新闻动态
NEWS
11月8日，话题#男子月薪5万试用3天被解雇#登上热搜。
2020年5月，张某入职北京某公司担任品牌总监，劳动合同约定其试用期为3个月，月薪5万。张某入职试用3天后，公司以不胜任工作为由向其出具解约合同。
张某认为公司属于违法解除劳动合同，于是提出仲裁，劳动仲裁裁决双方继续履行合同，公司支付其5月份的工资。公司不服该裁决书，于是向法院起诉，最终法院认为公司系违法解除劳动合同。
在试用期内，如果员工工作能力不符合公司要求，公司拟与其解除劳动合同的，根据劳动合同法相关规定，有两种解除理由，一是员工不符合试用期录用条件，二是不胜任工作。即《劳动合同法》：
第三十九条第一款规定：劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
第四十条第二款规定： 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
那么这两种情形有何区别，在试用期遇到员工工作能力不符合要求的，如何正确与员工解除劳动合同呢？
首先，我们先来大致总结一下二者的区别：
| 不符合录用条件 | 不胜任工作 |
适用阶段 | 试用期 | 劳动关系存续期间 |
是否需要提前通知 | 不需要提前30日通知，在试用期满前通知 | 需要提前30日通知，或支付一个月代通知金 |
是否需要支付经济补偿金 | 不需要支付 | 需要支付 |
因此，如果员工在试用期内工作能力不符合公司要求，或达不到业绩要求等，最优方案是以员工不符合录用条件为由解除劳动合同。
那么如何正确运用试用期录用条件这把“利剑”？下面是对于试用期录用条件的一些建议，仅供参考：
1、录用条件明确具体，具备客观评价标准，具有可操作性，且不得违背国家强制性法律规定。当然，录用条件还应当结合岗位实际情况来设置，不得出现就业歧视等违法情形。
2、录用条件应公示化。用人单位的录用条件，应该让劳动者充分知悉，公司有义务提供证据证明自己已将录用条件明确告知，或证明双方已就该录用条件达成了合意。例如：新员工签署了《试用期录用条件确认函》等。
3、公司必须注意做好相关证据的留存工作，如发放录用条件的告知书并做好必要的签收确认手续，或将录用条件记入双方劳动合同之中等。
用人单位必须要有明确证据能够证明新员工确实存在不符合录用条件的情形，因此可以对试用期内的员工随时按录用条件进行考核，并制作试用期工作记录表、试用期总结等试用期考核依据。
4、解除决定应当在试用期结束前至少一周或根据实际情况以书面送达给新员工，不然不一小心就过了试用期。超过试用期后，用人单位就不能再以试用期内不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。
同时，根据《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位应当在作出解除决定后，及时将该决定书面送达劳动者。
如果以“不胜任工作”为由解除劳动合同，对公司的举证要求相当高，以下为“以不胜任工作为由解除合同”的参考流程——
1、有考核员工是否胜任工作的依据：例如有详细明确的绩效考核制度、岗位职责等，且有员工签字确认的证据。
2、有证据证明员工不胜任工作：日常工作中依照相关制度对员工进行考核，并且要求员工对考核结果签字确认。员工的考核结果最终符合制度规定的不胜任工作的情形。
3、培训或调岗：在有前面两步的证据证明员工不胜任工作的前提下，对该员工进行培训或调岗；选择培训的，应与员工制订明确的改进标准及计划；选择调岗，需要考虑调整岗位的合理性，与员工的专业技能相吻合。
4、培训或调岗后再考核：培训或调岗后在其之后的工作岗位仍需按照上述第1、2步对其进行考核，如果仍不能胜任工作的，才能根据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，同时仍然要收集员工不能胜任工作的证据。
综上，如果公司想以“不胜任工作”为由合法解除合同，必须至少做到以上几点，而且还需要支付经济补偿金。但凡上述步骤中任何一步有偏差或依据不充分，很可能就会构成违法解除。
因此，大方建议，在试用期内拟与不符合工作要求的员工解除劳动合同的，尽量选择以员工不符合录用条件为由解除（当然前提是按照上文建议已经做了相关告知工作）。如选择以员工不胜任工作为由解除劳动合同的，建议事先咨询专业人士，减少风险。
页面位置：
